INTRODUCTION
Ce que l'on range sous les termes de droit de la
concurrence est très vaste d'autant que l'on se doit d'y intégrer le droit
interne et le droit communautaire qui, dans de nombreuses hypothèses, est
applicable directement par les juges nationaux.
Le droit de la concurrence est attaché au libéralisme
économique qui a marqué la fin de l'Ancien Régime en France et l'avènement de
la révolution bourgeoise. Avec elle sont affirmées non seulement les libertés
politiques (Déclaration des droits de l'homme et du citoyen) mais aussi les
libertés économiques dont elles sont les jumelles. La loi des 2 et 17 mars 1791
(dite décret d'Allarde) pose le principe de la liberté du commerce et de
l'industrie. La loi « Le Chapelier » du 14 et 17 juin 1791 interdit
pour sa part les corporations, c'est-à-dire toute forme de groupement
économique ou social. L'article 419 de l'ancien Code pénal français sanctionne
plus tard le délit de coalition rendant à fausser le jeu de la concurrence. En
réalité ce texte ne fut pratiquement jamais utilisé dans le domaine économique.
Le premier texte important en droit de la concurrence
dans le système français est l'ordonnance du 30 juin 1945, un texte qui est
marqué par la sortie de la seconde guerre mondiale et une économie de pénurie.
L'objectif essentiel du texte était de lutter contre l'inflation et le marché
noir donne au gouvernement de larges pouvoirs en matière de fixation des prix
et incrimine les pratiques collectives anticoncurrentielles (ententes et abus
de position dominante) qu'il oppose aux pratiques individuelles (ex : refus de
vente). Ce texte est caractéristique du droit français de la concurrence et de
sa relativité. En effet, l'idée est qu'il existe des pratiques qui ne nuisent
que façon individuelle aux concurrents, ce qu'il est convenu d'appeler le petit
droit de la concurrence (concurrence déloyale et pratiques restrictives de
concurrence) et d'autres qui nuisent de façon générale à l'économie et qui
seraient, de ce fait, plus graves (ententes, abus de domination, risques d'abus
de domination via les concentrations).
L'ordonnance, du ler décembre 1986 abroge
l'ordonnance de 1945, trop marquée par l'interventionnisme étatique, et affirme
la liberté des prix et de la concurrence. On passe alors d'une administration
de la concurrence, où le ministre de l'économie était tout puissant, à un
véritable droit delaconcurrence avec la création d'une autorité administrative
indépendante, le Conseil de la concurrence à qui était transféré le pouvoir de
prononcer des sanctions pécuniaires et des injonctions,.
Ce texte a été repris et codifié avec quelques
modifications par la loi NRF (loi sur les nouvelles régulations, n° 2001- 420
du 15 mai 2001). La-codification est faite aux articles L 420 el suivant du
Code de Commerce en reprenant globalement la structure de l'ordonnance de 1986.
En Afrique francophone, les législations des Etats ont
été plus ou moins influencées par cette conception du droit français. Mais les
réactions législatives ont été timides ici et là. 11 faut attendre la fin des années
90 pour voir apparaître des législations dans certains Etats. Mais c'est
surtout le droit communautaire qui a permis de relancer davantage la
réglementation de la concurrence dans le sens de la protection du marché
commun.
Le droit de la concurrence a fortement été propulsé
sur le devant de la scène par le droit communautaire. Le Traité de L'UEMOA se
voulant une réponse adaptée à la mondialisation et l'interpénétration des
économies, la réponse appropriée a été une réponse économique qui est passée par
la création du marché : le marché commun, le marché de l'Union. L'article c)l
du Traité énonce, à cet effet, la liberté de circulation des marchandises. Il
est complété par le principe de libre circulation des personnes, des services
et des capitaux. Ces libellés sont affirmées avec comme corollaire
l'incrimination des ententes illicites et des abus de position dominante
(article 88 et 89 du Traité).
Le droit de la concurrence amène nécessairement à
croiser de nombreuses disciplines et/ou branches du droit : droit des
obligations, de la propriété intellectuelle, du travail, droit public... Cela
en fait sa richesse mais aussi sa difficulté et explique les vives controverses
dont il est l'objet. Droit de la concurrence et droit des obligations peuvent
s'épauler ou, au contraire, s'opposer. Ainsi, c'est en s'appuyant généralement
sur le droit de la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle que se
fondent les juges pour sanctionner les comportements relevant de la concurrence
déloyale. En revanche, droit des contrats et droit de la concurrence se
heurtent de plein fouet en matière d'ententes. Si celles-ci sont conformes au
principe de la liberté contractuelle, elles sont condamnées au nom de l'ordre
public concurrentiel si elles portent atteinte au libre jeu de la concurrence
et affectent le marché. Le droit de la concurrence amène aussi à revisiter le
droit de la consommation. Le thème de la protection des consommateurs est
récurrent, en droit de la concurrence puisque, in fine, le
consommateur est aussi un acteur et il est censé être le bénéficiaire ultime de
la mise en œuvre du droit de la concurrence. En tant que demandeur de produits
et de services, il doit arbitrer entre les diverses offres qui lui sont faites.
Le consommateur d'aujourd'hui est aussi souvent un
consommateur sensible à la protection de l'environnement et à la santé. Aussi,
le droit de la concurrence intègre-t-il de plus en plus ce type de
préoccupations environnementales, sanitaires et, même sociales.
Le droit de la concurrence oblige aussi à des
croisements entre droit privé et droit public. L'une des questions récurrentes
est celle de la définition de l'entreprise soumise, comme telle au droit de la
concurrence et donc celle de la frontière entre les activités qui échappent au
droit de la concurrence (service public et/ou service universel) et celles qui,
parce qu'elles sont économiques, en relèvent.
Enfin, la rencontre du droit de la
concurrence et du droit processuel. En se «juridiciarisant », passant de l'administration
de la concurrence au droit de la concurrence, ce droit a donné naissance à un
véritable droit processuel économique.
Le droit de la concurrence existe pour assurer le
respect de la libre concurrence qui se déduit lui-même de la liberté de commerce
et de l'industrie.
Il existe 3 niveaux du droit de la concurrence :
• Le niveau national
• Le niveau communautaire
• Le niveau international
Le droit de la concurrence est directement influencé
par les théories économiques de la concurrence. La première à s'être imposée,
est celle de la concurrence pure et parfaite ou concurrence atomistique.
Il s'agit de la forme de la concurrence la plus
satisfaisante pour les consommateurs et pour tous.
PREMIERE
PARTIE : LES INSTRUMENTS JURIDIQUES DE LA CONCURRENCE
Les instruments sont appréciés à deux niveaux : s'agissant
de la protection interentreprises et de la protection du marché concurrentiel
CHAPITRE 1 :
LA PROTECTION DE L'ENTREPRISE CONTRE LA CONCURRENCE
Il faut évoquer les règles spécifiques édictées par le
législateur interne, s'agissant des pratiques de déloyauté en droit économique.
Mais, auparavant, il faut examiner le principe fondamental qui innerve le droit
de la concurrence : le principe de la libre concurrence et son corolaire, le
principe de la liberté du commerce et de l'industrie.
Section I : Le principe de la
libre concurrence
La liberté d'entreprendre est le droit pour toutes les
personnes physiques ou morales de se livrer aux activités commerciales ou
industrielles de son choix, en créant une entreprise ou en faisant l'acquisition
d'une autre entreprise.Il s'agit d'un principe à valeur supranational.
De ce principe, découle le principe de la libre concurrence autrement
appréhendé par le principe de la liberté de commerce et d'industrie dont il
faut examiner le contenu et les limites.
Paragraphe
I : L'énoncé du principe
La liberté de commerce et d'industrie se dédouble en une
liberté d'établissement et une liberté d'exercice. Chacun est donc libre de
s'établir ou il l'entend pour exercer une activité économique, et chacun est
libre de choisir l'activité qui lui convient.
La liberté de commerce et d'industrie implique une libre concurrence. On
retrouve à l'intérieur de la concurrence, deux aspects fondamentaux :
Le premier concerne la liberté pour tout commerçant ou industriel
d'utiliser les moyens qui lui conviennent dans la conduite de ses affaires
comme il le désir.
Le second aspect est relatif à licéité du dommage concurrentiel.
Le commerçant ou l'industriel est libre dans la recherche de sa
clientèle. On ne saurait alors mettre à sa charge une quelconque responsabilité
pour avoir attiré une certaine clientèle, voire celle des concurrents.
Le respect du principe de la liberté du commerce et de l'industrie a pour
conséquence le principe de la liberté contractuelle et le principe de la libre
concurrence.
Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie souffre
d'exception.
Paragraphe 2 : Les limites au
principe
Deux sortes de limites sont observées
D'abord, les limites s'agissant de la protection de l'intérêt général,
ensuite, les limites relatives à la protection des intérêts des particuliers.
A : Les limites dans
L'intérêt général
Les limites dans l'intérêt général s'apprécient selon qu'elles concernent
la liberté d'établissement ou la liberté d'exercice ; deux types de liberté que
l'on retrouve dans le principe fondamental à savoir la liberté de commerce et
d'industrie.
S'agissant de la liberté d'établissement, il faut relever le fait que
dans certaines circonstances, il n'est pas possible de s'établir n'importe où
dans l'optique de l'exercice d'une activité professionnelle. 11 faut parfois
remplir certaines conditions de moralité, de nationalité, de capacité ou de
titre. On se rend compte par exemple que l'exercice de la profession de médecin
ou de pharmacien exige l'obtention de diplôme.
Les limites de l'intérêt général sont soit d'ordre légal, soit d'ordre
conventionnel. On peut citer dans le second cas, la clause de non concurrence
mise à charge d'un concurrent. Il est évident que cette clause de
non-concurrence obéit à des conditions de validités fixées par la
jurisprudence.
La clause de non-concurrence doit être limitée dans le temps et dans
l'espace. Son objet doit être précisé et elle doit tendre vers la protection de
l'intérêt légitime.
S'agissant de la liberté d'exercice, il faut noter singulièrement la
police des activités économique et celle des ordres professionnels. Cela
conduit à refuser l'exercice de certaines activités économiques à certaines
personnes qui n'ont pas de titre et la poursuivre pour exercice illégale d'une
profession sur le plan pénal.
L'exercice d'une activité professionnelle peut être restreinte ou
prohibée en raison même de l'objet de cette activité. On ne peut exercer une
activité économique que lorsque celle-ci concerne des choses qui sont dans le
commerce, qui ne sont pas contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs.
B : Les limites dans
l'intérêt des particuliers
On retrouve une telle limite dans la reconnaissance à
certaines personnes de monopole de droit. Le monopole permet à une personne ou
à une entreprise d'empêcher sur le marché la concurrence par des tiers. Il peut
être justifié en raison de l'innovation dans le domaine industriel, dans le
domaine des arts, des lettres, etc.Cela explique parfaitement le développement
de la législation sur les marques, les dessins, les modèles ...
Dans ce domaine, on voit apparaître une action spécifique de protection
des œuvres de l'esprit : l'action en contrefaçon.
Les limites dans l'intérêt des particuliers s'observent aussi en raison
de l’existence d'une clause contractuelle, en particulier la clause de
non-concurrence dont l'application se retrouve à plusieurs niveaux
D'abord, la clause de non-concurrence peut représenter l'engagement de
l'associé de ne pas exercer une activité concurrente. Ensuite, la clause peut
être instituée dans l'intérêt d'un fond de commerce où dans l'intérêt de
l'entreprise. Quoiqu'il en soit, l'engagement souscrit dans la clause de non
concurrence ne saurait être perpétuel. C'est la raison pour laquelle on estime
que la clause doit être limitée dans le temps et dans l'espace.
Section 2 : La concurrence
déloyale
Il s'agit ici de protéger l'entreprise contre un
concurrent dont les comportements ne sont pas basés sur la bonne foi et la
loyauté. Il faut donc préciser la notion de concurrence déloyale pour ensuite
examiner l'action qui la sous-tend : l'action en concurrence déloyale.
Paragraphe 1 : La notion de
concurrence déloyale
Le droit de la concurrence déloyale est une construction
jurisprudentielle. En conséquence, la concurrence déloyale ne fait l'objet
d'aucune définition par le législateur.
Il faut noter que toutes les formes de concurrence ne sont pas permises
et la compétition doit rester dans les limites d'une certaine éthique des
affaires.
Dans un sens très large, le droit de la concurrence déloyale est
l'ensemble des règles prohibant l'utilisation des procédés déloyaux ou
illicites dans la compétition commerciale.
Dans un sen très étroit, le droit de la concurrence déloyale est
uniquement formé de règles d'origines jurisprudentielles et législatives qui
sanctionnent les manquements à la morale commerciale dans les rapports de
concurrence.
La concurrence déloyale est appréhendée dans ses sanctions à partir des
dispositions des articles 1382 et 1383 du Code Civil. La déloyauté constitue
une faute en dépit du fait que les opérateurs économiques disposent du droit à
la liberté de compétition.
La notion même de concurrence déloyale ne peut être cernée que si on la
distingue des situations voisines. Ainsi, il faut distinguer entre la
concurrence déloyale et la concurrence interdite.
La concurrence interdite ou non autorisée est celle qui fait l'objet de
restriction formelle résultant de la loi ou d'un règlement. La concurrence est
interdite par exemple lorsque les entreprises agissent sans droits.
La concurrence est dite déloyale lorsque l'entreprise fait un usage excessif
de sa liberté.
Certains procédés concurrentiels peuvent être interdits par des
dispositions légales mais peuvent l'être aussi en vertu de clauses
contractuelles.
La concurrence déloyale doit être également distinguée de la contrefaçon.
En effet, l'action en contrefaçon permet au titulaire d'un droit de propriété
intellectuelle de défendre son produit, son œuvre protégé par un brevet
d'invention. Aussi, peut-il. s'opposer à la fabrication, à l'exploitation et à
la mise en vente du produit protégé. Il peut également s'opposer à la
reproduction du modèle ou à l'usage de sa marque sans autorisation.
En revanche, l'action en concurrence déloyale permet de réprimer la faute
commise à rencontre d'une personne ne disposant d'aucun droit privatif à
l'image des droits de la propriété intellectuelle.
Paragraphe 2 : L'action en
concurrence déloyale : le régime juridique
Il faut préciser la mise en œuvre de l'action en
concurrence déloyale. Mais auparavant, il convient d'évoquer les différents
actes constitutifs de concurrence déloyale.
A : Les actes constitutifs de
concurrence déloyale
On a le :
•
La confusion
•
Le dénigrement
•
La désorganisation
•
Le parasitisme
1 : La confusion
Elle consiste à prendre une personne ou une chose pour une
autre, à ne point les distinguer.
Lorsqu'elle résulte du comportement d'un professionnel qui reproduit ou
imite les éléments attractifs de clientèle d'un autre professionnel afin de
pousser les clients à se méprendre sur l'identité de l'entreprise à laquelle
ils s'adressent ou sur l'origine des produits qu'ils acquièrent, la confusion
peut être sanctionnée par l'action en concurrence déloyale.
La confusion porte soit sur l'identité de l'entreprise à laquelle on
s'adresse, soit sur l'origine du produit que l'on acquière.
Les causes de cette méprise sont très nombreuses et parfois communes' à
la confusion entre entreprise et la confusion entre produits. On peut rapporter
quelques exemples. Ainsi, la confusion sur l'identité de l'entreprise peut
résulter de la reproduction ou de l'imitation des signes distinctifs (nom
commercial, enseigne, dénomination sociale ou raison sociale) voir cour d'Appel
de Paris 13 mars 2002, D. 2002, page 1752.
Lorsque la confusion a pour objet un droit privatif, l'action en
contrefaçon constitue la sanction naturelle de l'atteinte au droit. Pourtant,
il est admis le cumul de l'action en concurrence déloyale et de l'action en
contrefaçon dès lors que les conditions d'exercice par hypothèses distinctes de
chacune de ses actions sont réunies. En toute rigueur, les tribunaux veillent à
ce que chaque actions reposent sur(des faits distincts et que des actes
déloyaux différents des faits de contrefaçon soient démontrés (CA Versailles 04
mars 1979 D. 2001, sommaire p .1314).
La confusion provoquée par la reproduction ou l'imitation d'éléments
attractifs de clientèle ne peut être sanctionnée qu'à certaines conditions. En
général, on exige que les éléments reproduits ou imités présentent une
indéniable originalité, disposent d'un certain rayonnement territorial, que
l'imitation soit susceptible d'entrainer une confusion pour un client
d'attention moyenne, que la représentation ne soit pas imposée par une
nécessité technique de compatibilité (Cass. Commerciale, 16 mai 2000, D.
sommaire F .1309).
2 : Le dénigrement
C'est une pratique qui contribue à jeter un discrédit sur
une personne ou un produit. La définition ainsi retenue présente les avantages
de la clarté et de la précision. Mais il faut distinguer les questionnements
généraux relatifs au dénigrement du problème spécifique par l'autorisation de
la publicité comparative.
Le droit de critique, corollaire de la liberté de concurrence et plus
généralement de la liberté d'expression souligne immédiatement la difficulté de
la sanction du dénigrement. Quelle est la frontière entre le droit de critique
et le dénigrement ? En tous cas, le fil est tenu.
Les critères du dénigrement restent difficiles à découvrir même si la
recherche doctrinale en a dégagé la trame :
-Le moyen de dénigrement
-Les acteurs du dénigrement
- L'objet du dénigrement
-Les
conditions du dénigrement et les
-Les faits justificatifs
Au titre de la concurrence déloyale, la publicité comparative a été
longtemps condamnée. Mais sous l'influence de la liberté de la concurrence et
de l'intérêt des consommateurs, la jurisprudence à admis sous certaines'
conditions, la publicité comparative des prix (Cass. Commerciale, 22 juillet
1986, D. 1986 P.36).
La loi française n°92-60 du 18 janvier 1992 (article L. 121-8 loi de
2001) autorise la publicité comparative portant sur les prix et les
caractéristiques des produits et services, lui droit ivoirien, seule sont
interdite la publicité mensongère et la publicité trompeuse (loi n°91-1000 du
27 décembre 1991 portant interdiction et répression de la publicité mensongère
ou trompeuse) JO 16 janvier 1992, p. 61.
Toute publicité comparative non conforme aux prescriptions légales en
droit français peut tomber sous le coup de l'action en concurrence déloyale,
notamment pour dénigrement (Cass. Com. 18 mai 1993, JCP (semaine juridique)
1994, éd° G IL partie, n° 2243).
Les modalités du dénigrement sont très variées :
■ Le dénigrement direct : 11 est le plus évident. Il consiste à jeter le
discrédit sur un concurrent, ses produits ou ses services (son honorabilité, sa
compétence professionnelle, sa situation financière etc.)
Le dénigrement indirect : il est plus sournois, car il provient du crédit
qu'un professionnel donne à ses propres activités.
Les supports d'un dénigrement sont multiples. L'action en dénigrer
résulte souvent d'un écrit, de l'image, ou de la parole. Ces supports se
retrouvent de plus en plus fréquemment à l'occasion de campagne, vecteur
principal du dénigrement. L'auteur du dénigrement est en générai le concurrent
de la victime de ce même dénigrement.
La responsabilité de l'auteur du dénigrement relève en tout état de cause
des mécanismes de responsabilité civile et parfois des mécanismes de la
responsabilité pénale si le dénigrement peut recevoir une qualification pénale
telle que la diffamation.
La victime du dénigrement est souvent un professionnel .11 arrive
cependant que la victime soit un groupe de professionnel.
Le dénigrement dans son objet peut donc viser un professionnel, personne
physique ou morale, ou un groupe de professionnel. Le dénigrement a également
souvent pour objet des produits ou des services.
Pour être sanctionné, le dénigrement doit remplir
certaines conditions. D'abord, il faut une information malveillante ou péjorative,
ensuite le dénigrement doit êtresuffisamment caractérisé et doit recevoir une
certaine publicité (diffusion de l'information.
Le dénigrement n'est pas sanctionné quand il existe des faits
justificatifs. Ainsi, quand le comportement litigieux n'oppose pas des
concurrents mais repose sur un mode humoristique (assemblée plénière 12 juillet 2000, D.2001,
p.259. de la même façon,quand le comportement constitue une mise en garde
des consommateurs, aucune sanction ne peut être prononcée (CA Versailles 12
février 1990, D. 1990, p.204)
3 : La
désorganisation
Elle peut se définir comme le
résultat d'un comportement fautif altérant l'organisation d'une entreprise ou
le fonctionnement du marché.
S'agissant de la désorganisation touchant l'entreprise, il
faut procéder à une analyse selon que cette désorganisation résulte du départ
du personnel de l'entreprise, de l'atteinte aux secrets de l'entreprise ou de
la perturbation de la politique de l'entreprise.
Dans la compétition économique, le personnel peut être
déterminant pour la bonne santé de l'entreprise. Sa compétence et sa
connaissance de l'entreprise, de ses clients, et de ses secrets font que
l'employeur souhaite souvent conserver son personnel. Le principe de la liberté
su travail donne cependant au salarié la faculté de mettre fin à son engagement
pour exercer une activité concurrente de celle de son employeur. De même, en
vertu du principe de la liberté d'embauché, un employeur peut solliciter le
personnel d'une entreprise concurrente pour concilier des intérêts légitimes
divergents. La jurisprudence recherche si les éléments qui entourent le départ
du salarié relèvent un excès dans l'exercice de la liberté de travail ou
d'embauché.
Si tel est le cas, le comportement fautif de désorganisation est
sanctionné par l'action en concurrence déloyale. Les secrets et la politique de
l'entreprise procurent un avantage concurrentiel quelle souhaite préserver.
L'atteinte à ces différents éléments ouvre donc la voie à l'action en
concurrence déloyale.
L'employeur qui embauche un salarié tenu par une clause de non
concurrence se rend coupable de concurrence déloyale par tierce complicité (CA
Versailles 29 juin 2000. D.2001, Som. p. 1234).
En droit ivoirien, on peut discuter de la portée de cette décision en
raison du principe selon lequel le salarié est libre de concurrencer son
employeur et qu'en tout état de cause, les clauses limitant la liberté de
travail des salariés sont réputées non écrites (article 15.4 du Code du
travail).
Outre le départ du personnel de l'entreprise, les actes de désorganisation
les plus courants sont constitués de la captation, de la divulgation et de
l'utilisation des secrets de l'entreprise, le savoir-faire technique. Les
autres comportements constitutifs de désorganisation atteignent la politique
commerciale de l'entreprise (le détournement des commandes, la reprise des
produits d'un concurrent, la dissimulation de la publicité d'un concurrent, la
vente hors réseau de produits acquis irrégulièrement). La seule démarche de la
clientèle ne peut être sanctionnée à défaut de manœuvres déloyales (Cass. Corn.
27 février 1996, D.1*997, Som ; p. 9).
La désorganisation peut également toucher le marché. A ce sujet, la
jurisprudence sanctionne par l'action en concurrence déloyale, des faits
constitutifs de concurrence illégale : la publicité mensongère ou trompeuse, ou
contraire à la déontologie médicale etc.
4 : Le parasitisme
Il peut se définir comme le comportement fautif d'un
professionnel qui essaie de tirer avantage d'une valeur économique appartenant
à un concurrent (concurrent parasitaire) ou à un non concurrent (agissement
parasitaire).
L'utilisation des créations ou de la notoriété d'autrui peut conduire
l'entreprise parasitée à sa perte, car l'entreprise parasitée peut proposer ses
produits ou services à meilleurs prix. C'est pourquoi, l'absence de sanctions
du parasitisme pourrait* affecter l'innovation et l'investissement. Le recours
du mécanisme de la responsabilité civile s'impose comme la meilleure voie de
protection avec ses conditions.
Les principales manifestations d'agissement parasitaire se constatent
lorsqu'un professionnel rattache non discrétionnairement sa publicité à celle
antérieurement effectuée par un professionnel non concurrent : publicité d'un
vendeur de lave-vaisselle inspirée par celle d'un vendeur de parfums (CA Paris
1995, D. 1995, Som. p.250).
Lorsque le parasitisme utilise les signes distinctifs notoires d'un
professionnel non concurrent : par exemple l'appellation d'origine Champagne
pour vendre des parfums (CA Paris 15 décembre 1993, D.1994 p. 145).
B : La mise en œuvre de
l'action en concurrence déloyale : les sanctions
Les sanctions de la concurrence déloyale peuvent être
appréhendées à deux niveaux en droit ivoirien. D'abord au plan civil et ensuite
au plan pénal.
Au plan civil ou commercial, les sanctions sont constituées des mesures
préventives, réparatrices et punitives justifiées par un excès dans l'exercice
des libertés économiques, spécialement un excès clans l'exercice de la liberté
de la concurrence.
L'exercice des libertés économique n'est donc pas total et les sanctions
supposent célérité et efficacité.
Quelques interrogations méritent des réflexions : qui va sanctionner ?
Qui va agir et contre qui ? Comment peut-on sanctionner ?
Remarquons que l'action en concurrence déloyale revient souvent aux
tribunaux (tribunal de première instance) car elle oppose souvent des
entreprises commerciales. Toutefois, l'intervention du juge des référés est
souvent réclamée par la victime de l'acte déloyal qui cherche à faire cesser le
plus rapidement avant que l'affaire ne soit jugée sur le fond, le comportement
litigieux.
L'action en concurrence déloyale est ouverte à toute personne physique ou
morale victime de comportements déloyaux. L'action peut même être exercée par
las sociétés en liquidation car leur personnalité morale subsiste.
Le juge des référés peut ordonner la cession sous astreinte du
comportement litigieux. Il lui arrive fréquemment de stopper une campagne
publicitaire. Pour préparer les procès au fond, le juge des référés peut
ordonner des mesures d'instruction in
futurum, des mesures conservatoires telles que la désignation d'un
expert ou une enquête.
Les juges usent, de leurs pouvoir souverain pour fixer une indemnisation
.A coté de l'exécution par équivalent, les juges du fond ont également la
possibilité d'ordonner des mesures d'exécution en nature (interdiction de
fabrication et de vente, interdiction d'utiliser un signe distinctif etc.).
La mise en œuvre de la responsabilité civile sur la base des dispositions
des articles J382 et 1383 du Code Civil implique la réunion de 3 conditions à
savoir :
-l'existence d'une faute, le fait générateur
-l'existence d'un préjudice
-l'existence d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice
Le fait générateur de la concurrence déloyale est le comportement humain
d'action ou d'abstention susceptible d'engager la responsabilité civile de son
auteur et des personnes tenues à répondre de ces actes. Le fait générateur est
donc un acte de concurrence mais aussi un acte fautif.
En effet, l'action en concurrence déloyale suppose un acte de concurrence
c'est-à-dire un acte qui s'inscrit dans la compétition à laquelle se livrent
les opérateurs économiques qui satisfont besoin égaux ou proches pour atteindre
une clientèle commune. Le comportement du concurrent doit être fautif pour être
sanctionné au titre de la concurrence déloyale.
Si la faute
s'avère nécessaire pour le succès de l'action, peut importer en revanche que la
faute soit intentionnelle ou non intentionnelle. La déloyauté peut être un comportement
intentionnel ou non (Cass. Com. 3 mai 2000, 13.2001, Som. p 13 12).
En tous cas, l'action en concurrence déloyale relève du domaine de la
faute prouvée. La réussite de l'action suppose
Le critère de la faute demeure cependant difficile à définir. Il est
acquis aujourd'hui qui l'action en concurrence déloyale n'a pas exclusivement
un fondement disciplinaire. L'action constitue un instrument de régulation de
la concurrence, protecteur des intérêts de l'ensemble de la collectivité. Il y
a donc une nécessité d'assurer le bon fonctionnement du marché en permettant le
maintien de l'égalité dans l'exercice de la concurrence.
S'agissant du dommage et du préjudice, on remarque que lorsque l'action
en concurrence déloyale à pour principal objectif de prévenir un dommage, il
n'y a pas lieu de prouver l'existence d'un préjudice. Le simple risque de la
réalisation d'un dommage suffit alors pour une action préventive en référé ou
pour une action préventive au fond.
Le doyen ROUB1ER écrivait à cet effet : « la démonstration du préjudice
n'est nécessaire que pour l'obtention de dommage-intérêts, non point pour le
succès de l'action en générale ». De ce qui précède, lorsque l'action en
concurrence déloyale apour principal objectif de réparer un dommage, alors
l'existence d'un préjudice devient une exigence. Mais le dommage concurrentiel
étant licite, il est nécessaire de distinguer le préjudice réparable clans le
cas de la concurrence déloyale du préjudice qui n'ouvre pas droit à réparation
car il résulte du jeu normal de la concurrence.
Fondée sur le mécanisme de la responsabilité civile, l'action en
concurrence déloyale a pour fonction
de réparer le préjudice subi par la victime.
Le dommage réparable peut être matériel ou moral dès lors qu'il est
certain et direct.
Le dommage matériel pris en compte en matière de concurrence déloyale est
diversifié. 11 peut consister dans la dépréciation d'un signe distinctif tel
que la marque dans la perte de contrat, la perte de clientèle, la diminution du
chiffre d'affaire, la dépréciation des créations industrielles liées à
l'usurpation des efforts intellectuels et des investissements d'autrui, par
exemple un savoir-faire.
L'action en concurrence déloyale ne peut aboutir favorablement à défaut
de dommages avérés. Toutefois, de nombreuses décisions s'affranchissent
de cette exigence en trouvant la preuve du préjudice dans celle du comportement
déloyal en recourant à la notion de trouble commerciale ou plus directement en
le relevant car le préjudice s'infère clans nécessairement de l'acte déloyal.
Il s'agit là d'une présomption de l'existence d'un dommage qui n'est
cependant qu'une présomption simple pouvant être écartée par la nécessité pour
la victime d'évaluer l'étendue de son dommage.
En pratique, l'évaluation du dommage concurrentiel repose fréquemment sur
la diminution du chiffre d'affaire mais également, parfois sur l'enrichissement
obtenu par l'auteur du comportement déloyal.A défaut de préjudice patrimoniale
mesurable, il est alloué des dommages et intérêts en réparation du seul
préjudice moral (Cass. Com. 06 janvier 1987, D.1988, Som. p 211).
La question du lien de causalité soulève les mêmes remarques que celles
formulées à propos de l'exigence du dommage concurrentiel.
Lorsque l'action en concurrence déloyale a pour principal objectif de prévenir
un dommage, il n'est point besoin d'établir un lien de causalité puisqu'il n'y
a pas lieu de prouver l'existence d'un préjudice. En revanche, lorsque l'action
en concurrence déloyale a pour principal objectif de réparer un dommage,
l'existence d'un lien de causalité devient cille lente. Dans sa fonction
réparatrice, l'action en concurrence déloyale exige que le demandeur établisse
par tous moyens le lien de causalité.
CHAPITRE 2 :
LA PROTECTION DU MARCHE AU REGARD DU JEU DE LA CONCURRENCE
La protection du marché vise à réprimer les pratiques
anticoncurrentielles qui perturbent le marché commun. Ces pratiques
anticoncurrentielles font l'objet d'une double réglementation en droit interne
et en droit communautaire. Mais l'étude des pratiques anticoncurrentielles se
fera à titre principal au regard des règles de droit communautaire en raison du
principe de la primauté du droit communautaire. Ainsi, les pratiques
anticoncurrentielles suivantes seront examinées. Il s'agit de :
-l'abus de position dominante
-les ententes
-les aides publiques aux entreprises
Section I : L'interdiction des
abus de position dominante
L'interdiction de l'abus de position dominante a pour
fondement textuel l'article 88 du traité de l’UEMOA et le règlement
02/CM/2002/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles.
Pour mieux apprécier l'interdiction formulée par le législateur
communautaire, il faut d'abord apprécier ce que c'est que la position dominante
avant d'en évoquer l'usage abusif.
Paragraphe 1 : La position dominante
La position dominante s'exprime en part de marché. Elle;
constitue un pouvoir économique.
La domination est la situation dans laquelle une entreprise a la qualité
sur le marché en cause de s'affranchir des contraintes du marché, de se
soustraire d'une concurrence effective en y jouant un rôle directeur.
Le critère fondamental permettant d'évaluer l'existence d'une telle
position est la part démarchée qu'occupe une entreprise. Cette part de marché
se calcule en tenant compte des ventes réalisées par l'entreprise concernée et
celle faite par ses concurrents. Lorsque la part de marché ne suffit pas à
établir l'existence d'une position dominante, on recourt alors à d'autres
critères notamment :
-la position ou le statu de l'entreprise
-les avantages
concurrentiels
-la nature de l'offre ;
-la situation
des concurrents et la nature du marché
-l'existence de
barrières à l'entrée ou l'absence de concurrence potentielle
En somme, on procède à une appréciation globale. Ainsi, au-delà des
caractéristiques objectives des produits, il doit être tenu compte des
conditions de la concurrence, la nature du marché et la puissance de
l'entreprise. Par ailleurs, il faut apprécier la notoriété de l'entreprise,
l'avance technologique, l'efficacité du réseau commercial et l'étendue des
gammes des produits, le degré de maturité du marché, etc.
La notion de position dominante doit être rapprochée de celle de
concentration. L'article 4.3 du règlement 02 précité indique que, constitue une
concentration, la fusion entre deux ou plusieurs entreprises antérieurement
indépendantes.
La concentration est l'opération par laquelle une ou plusieurs personnes
détenant déjà le contrôle d'une entreprise ou l'opération par laquelle une ou
plusieurs personnes acquière directement ou indirectement, que ce soit par
prise de participation au capital ou achat d'éléments actifs, contrats ou
autres moyens, le contrôle de l'ensemble ou de partie d'une ou de plusieurs
entreprises.
La concentration, c'est également la création d'une entreprise commune
accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique
autonome.
Une part de marché de 90% en général n'est pas nécessairement en elle-même
suffisante pour caractériser la position dominante. En revanche, la détention
d'monopole ou d'un droit exclusif confère une position dominante.
La position dominante peut trouver son origine dans une situation de fait
ou dans une réglementation de l'autorité publique. La position peut être
collective, exclusive ou encore individuelle. "•
Paragraphe 2 : L'abus de position
dominante : appréciation
Seule l'abus de position dominante est sanctionné. Il faut
donc le prouver en s'appuyant sur des principes directeurs et démontrer l'atteinte
à un marché.
A : La preuve de l'abus de
position dominante-
On distingue deux types d'abus : l'abus de structure et
l'abus de comportement.
L'abus de structure est objectif et vise toute pratique d'une entreprise
dominante qui porte atteinte à la structure de la concurrence.
L'abus de comportement vise toute pratique par laquelle l'entreprise
cherche à profiter de saposition pour obtenir des avantages qu'elle n'aurait pu
avoir dans une nation de
«concurrentielle ». Cela conduit à interdire certaines pratiques au seul
motif qu'elles faussent la concurrence.
Le droit communautaire semble adopter ces deux conceptions de l'abus de
position dominante.
En effet, l'article 4.1 al 2 du règlement 02 précité dispose : «Sont
frappées de la même interdiction, les pratiques assimilables à l'exploitation
abusive d'une position dominante mise en œuvre par une ou plusieurs entreprises
.Constituent une pratique assimilable à un abus de position dominante, les
opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante
détenue par une ou plusieurs entreprises ayant comme conséquence d'entraver de
manière significative une concurrence effective à l'intérieur du marché commun
».
En mettant l'action sur la création ou le renforcement d'une position
dominante constitutive d'abus, le législateur communautaire vise l'abus de
structure. Dans le même temps, l'interprétation des dispositions ci-dessus relève
l'adoption de la seconde conception à savoir l'abus de comportement.
En effet, le comportement d'une entreprise en position dominante ayant
pour effet de faire obstacle au maintien ou au développement de la concurrence
par le recours de moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition
normale de produits ou de services doit être sanctionné.
Il suffit de rechercher si l'acte est nécessaire à la protection des
intérêts légitimes de l'entreprise. Cela oblige à se prononcer sur la
légitimité des objectifs et sur la proportionnalité entre les moyens employés
et les buts poursuivis.
L'abus de comportement se définit ainsi par l'obtention
d'un avantage anormal ou injustifié. Dans tous les cas, la preuve de l'abus
doit être administrée. Elle se fait par tous moyens notamment par présomption.
B : Les principes directeurs et quelques cas
d'application
L'entreprise dominante comme toute autre entreprise est
assujettie à 2 impératifs. Elle est tenue de ne pas altérer les structures de
la concurrence et de justifier son comportement par un intérêt légitime et
proportionné.
• Le maintien
d'une structure concurrentielle de marché : une entreprise dominante peut adopter
la politique commerciale, économique ou financière qu'elle juge appropriée sous
réserve de ne pas faire disparaître son ou ses concurrents. Ainsi, le fait
d'imposer à ces revendeurs le statut de dépositaire peut constituer une entrave
au fonctionnement normal du marché en faisant disparaître la concurrence par
les prix puis que puisque les dépositaires peuvent se voir imposer un prix de
revente .
• La nécessité
d'un comportement justifié par un intérêt légitime et proportionné :
uneentreprise en position dominante et confrontée à l'arrivée d'un concurrent
est en droit de se défendre et contrôler sa part de marché, mais en restant
clans les limites d'un comportement compétitif normal.
Une entreprise peut augmenter peut augmenter ses prix ou encore procéder
à un ajustement des prix en les baissant pour faire face à la concurrence .Mais
cette pratique doit rester dans les limites d'un comportement compétitif normal
elle ne doit pas entraver artificiellement l'entrée d'un concurrent, sinon elle
est abusive.
En tout cas, l'entreprise dominante ne peut pas tout se permettre au nom
de la logique économique. Le renforcement d'une position dominante peut dans
certain cas être abusif s'il a lieu dans des conditions anormales.
Est anormal, le fait de tirer parti de ses facilités financières pour
s'implanter sur un nouveau marché en offrant ses produits ou services à des
prix avantageux pour les consommateurs. De même, est abusif le fait de réserver
sans objectif une activité auxiliaire ou dérivée sur le marché voisin mais
distinct ou l'entreprise n'exerce pas de position dominante au risque
d'éliminer toute concurrence sur le marché.
A défaut de preuve d'un comportement excessif, le seul fait de conquérir
un nouveau marché n'est pas en lui-même abusif .En conséquence, l'entreprise
dominante est tenue d'une obligation d'abstention si son comportement est
susceptible d'éliminer une partie substantielle de la concurrence.
Le comportement d'une entreprise qui vise à éliminer un concurrent (prix
trop élevé, prix trop bon marché, prix prédateur, imposition d'un chiffre
d'affaire minimal, avantages importants et variés consentis à ses partenaires
économique...) ou à éliminer toute concurrence par l'acquisition d'une licence
exclusive, la stipulation d'une clause d'approvisionnement exclusive ou
abusive.
L'entreprise profite de sa situation pour obtenir un avantage anormal qui
fausse le jeu de la concurrence (imposition d'une clause léonine ou de
subordination d'achat...) doit être condamnée.
L'avantage est anormal si les risques encourus par l'entreprise sont peu
importants et disproportionnés par rapport à un bénéfice atteint. Un bilan est
établit entre bénéfice et risque. C'est l'application de la théorie du bilan
nécessaire dans l'appréciation de l'abus de position dominante. Quoiqu'il en
soit, la pratique abusive n'est condamnable qu'autant qu'elle affecte le
marché.
Paragraphe 2 : L'atteinte au
marché
Afin d'apprécier l'effet anticoncurrentiel d'une pratique
ou pour identifier une position dominante, on utilise le critère comme critère
principal la part des marchés détenue par les parties à la pratique .La part de
marché en cause comprend les produits et ou services. Le marché de produit en
cause est le marché géographique.
Le marché de produits en cause comprend les produits et ou services que
le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de
leur caractéristique, de leur prix et de 1"usage auquel ils sont destinés.
Les facteurs considérés comme déterminant dans l'identification de ce marché
sont les suivants :
-Le degré de similitude physique entre les produits et ou services o La différence
de l'usage final qui est fait des produits o Les écarts de prix
entre deux produits ;
- Le coût occasionné par le passage d'un produit à un
autre s'il s'agit de deux
produits potentiellement concurrents ;
-Les préférences
établies ou (groupes des consommateurs,un type ou une catégorie de
produits ;
-Les classifications de produits
Le marché géographique en cause comprend quant à lui, le territoire sur
lequel les entreprises concernées contribuent à l'offre de produits et de
services qui présente des conditions de concurrence suffisamment homogène et
qui peut être distingué des territoires limitrophes par le lait notamment que
les conditions de concurrence y sont sensiblement différentes.
Les facteurs considérés comme déterminant dans l'appréciation du marché
dominant sont les suivants :
•
La nature et les caractéristiques des produits ou services
concernés
•
L'existence de barrières à l'entrée
•
Les préférences des consommateurs
•
Les coûts de transport
•
Les différences appréciables des parts de marché ou des
écarts de prix
substantiels.
Remarquons que le marché est le lieu d'un échange de marchandises et de
services S'y rencontre un opérateur ayant la qualité d'offreur et un opérateur
ayant la qualité de demandeur.
Dans l’appréciation du marché en cause dans une affaire d'abus de position
dominante, le territoire géographique d'un Etat membre de l'UEMOA quel que soit
le poids économique de celui-ci, pourra être considéré comme part significative
du marché commun.
Le marché est atteint lorsque l'effet anti- concurrentiel n'est que
potentiel. Mais il doit exister un lien de causalité entre la pratique
litigieuse et l'effet restrictif de concurrence.
On estime que le marché est affecté lorsqu'il y a atteinte aux intérêts
des consommateurs .Le marché est également atteint lorsque le commerce entre
les Etats membres est affecté par une pratique abusive ou anticoncurrentielle.
Même limitée dans un seul Etat, la pratique anticoncurrentielle peut affecter
le commerce intracommunautaire
Section 2 : L'interdiction
de principe des ententes
L'entente peut être définie comme un concours de volonté
entre; entreprises autonomes. L'entente peut être un contrat, mais également
elle peut se présenter sous des formes originales. Le législateur UEMOA indique
que sont interdites de plein droit les ententes qui ont pour but ou pour effet
de fausser le jeu de la concurrence. Mais le principe général des ententes est
toutefois assortit de dérogations.
Paragraphe 1 : Le principe
A la lecture des dispositions de l'article 88 du traité de
l'UEMOA : « Un an après l'entrée en vigueur du présent traité, sont interdits
de pleins droit les accords associations et pratiques concentrées entre
l'entreprise ayant pour effet de restreindre ou de fausser le feu de la
concurrence à l'intérieur». On se rend compte de la formation d'un principe
général de prohibition des ententes d'avantage précisée par le règlement n°2.
En effet, au regard de ce règlement, sont incompatibles avec le marché
commun et interdit tout accord entre entreprises, décisions d'association entre
entreprises et pratiques concertées entre entreprises ayant pour effet de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieure de l'union.
L'entente incriminée est soumise à deux conditions cumulatives. 11 faut
un accord et ensuite que cet accord produise un effet anti- concurrentiel.
Au chapitre de l'accord, il faut indiquer d'une part une pluralité
d'entreprises et d'autre part une collision entre entreprises ou des pratiques
concertées. En pratique, les notions d'accord, de décision d'association et de
pratiques concertées sont entendues aux sens large.
On remarque que les décisions d'association d'entreprises se manifestent
notamment sous la forme de délibération et d'association professionnelle .De
simples comportements parallèles peuvent constituer un accord ou une pratique
concertée.
L'interdiction de principe vise les ententes qui sont constituées sous
forme d'accord et qui retreignent le jeu de la concurrence. Les accords
identifiés sont conclus entre entreprise, ce qui conduit à identifier la notion
d'entreprise au sens des dispositions communautaires.
Privilégiant le critère fonctionnel de l'entreprise, le législateur UEMOA
met l'accent sur l'existence d'une organisation unitaire d'éléments personnel,
matériels et immatériels exerçant une activité économique à titre onéreux, de
manière durable indépendamment de son statut public ou privé et son mode de
financement et jouissant d'une autonomie de décision.
L'entreprise ainsi visée, peut être une personne physique, une société
civile ou commerciale ou encore une entité juridique ne revêtant pas la forme
d'une société (le syndic).
L'entente peut être horizontale, c'est-à-dire conclue à un même niveau de
production, ou de distribution (accord entre producteurs ou détaillants) ou
verticale si elle est conclue entre 2 ou plusieurs entreprises dont chacune
opère à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution.
Les accords horizontaux sont les formes les plus pernicieuses s'agissant
d'entente. C'est pourquoi, la commission de 1TJEMOA dans son appréciation est
moins exigeante et flexible quand il s'agit d'accords verticaux.
Entre une société et sa filiale, on peut se demander s'il peut exister
une forme d'entente. Les textes communautaires ne donnent pas une réponse
explicite à cet effet. A titre de droit comparée, la cour de justice des
communautés européennes (CJCE) a estimé que le concept d'entente ne s'applique
pas entre une société mère et sa filiale. Quoiqu'il en soit, l'entente prohibée
est celle qui fausse ou restreint le jeu de la concurrence.
On peut à ce sujet soutenir que l'effet concurrentiel doit être sensible
ou réel autrement dit, un simple effet éventuel ne peut justifier alors
l'interdiction indiquée et la sanction prévue.
Le législateur UEMOA, dans un concept de recherche et de compétitivité,
n'incrimine pas toutes les formes d'entente, il admet des dérogations.
Paragraphe 2 : Les exemptions
L'article 7 du règlement UEMOA 02 indique que la
commission de l'UEMOA peut déclarer l'article 88 applicable à tout accord ou
catégorie d’accord. à toute décision ou catégorie de décision d'association
d'entreprises et à toute pratique concertée qui contribue à améliorer la
production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique
et économique tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit
qui en résulte et sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui
ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs sans donner à des
entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle
des produits en cause.
Il peut donc exister des exemptions par catégorie d'entente. Il en ainsi
notamment quand il s'agit du domaine de la recherche et du développement,
lorsqu'il est question de transfert de technologie.
En état de cause, le règlement 02 invite la commission de l'UEMOA à avoir
une politique souple à l'égard des accords verticaux en les laissant hors du
champ d'application des ententes à l'exception de 2 types d'accord dont les
effets anticoncurrentiels sont juge plus important à savoir les accords
verticaux comportant une protection territoriale absolue et les accords portant
sur la fixation des prix de revente.
En revanche, la commission de l'UEMOA est invitée à exercer un contrôle
strict sur tous les accords verticaux entre parties occupant une position
dominante sur le marché en cause.
Section 3 : Les pratiques
anticoncurrentielles imputables aux Etats
L'abus de position dominante et les ententes illicites
sont des pratiques anticoncurrentielles imputables aux entreprises. Il existe
également des pratiques anticoncurrentielles qui relèvent de l'intervention de
l'Etat. Le législateur UEMOA a. à cet effet, visé les aides publiques qui sont
de nature à perturber le jeu de la concurrence.
De principe, les aides sont prohibées. Toutefois, il existe des aides
publiques que l'on pourrait ranger dans la catégorie des exemptions.
Paragraphe l : L'interdiction de principe
Le fondement textuel de l'interdiction des aides publiques aux
entreprises relève d'une part des règlements 88 et 89 du traité de l'UEMOA et
d'autre part du règlement 04/CM/2002-UEMOA.
Les aides publiques désignent toutes mesure qui entraine un coût direct
ou indirect ou une diminution des recettes pour l'Etat, ses démembrements, ou
pour tout organisme public ou privé que l'Etat institut ou désigne en vue de
gérer l'aide et confère ainsi un avantage sur certaines entreprises ou
certaines productions.
La notion d'aide englobe en pratique les subventions, les exonérations
d'impôts et taxes.
Dans la décision 05-2005 commission de l'UEMOA, on a considéré que les
avantages accordés à la société ciment du Togo en vertu d'une convention
minière la liant à l'Etat du Sénégal, était de nature à produire un réel effet
de distorsion de laconcurrence. Ces avantages, représentés par des exonérations
ont été assimilés par la commission à une aide illicite.
On peut aussi ranger dans la classification des aides publiques : les
bonifications des intérêts, les garanties de prêts, les cessions de bâtiment ou
de terrains à des conditions particulièrement favorables, les fournitures de
biens et de services à titre préférentielle, la perception différée des
cotisations fiscales, les aides à l'exploitation, les taux d'escompte
préférentiel, etc.
L'aide consiste en un bénéfice pour l'entreprise qui la reçoit. Elle doit
être accordée par l'Etat ou aux moyens de ressources d'Etat.
L'illicéité de l'aide à deux conditions :
D'abord, elle doit favoriser certaines entreprises ou certaines
productions(les aides favorisant l'exploitation des produits nationaux).
Ensuite, l'aide doit fausser ou menacer de fausser le jeu de la
concurrence, soit entre producteurs nationaux, soit entre ceux-ci et leurs
concurrents des autres Etats membres de l'union.
Il faut noter que la simple concurrence potentielle est une menace
sérieuse justifiant alors l'interdiction de l'aide publique.
L'appréciation extensive de la notion d'aide publique favorise la
surveillance effective du marché. Il existe cependant des aides publiques
compatibles avec le marché ou susceptibles de bénéficier de dérogations au
regard du contexte socio-économique des Etats membre de l'UEMOA.
Paragraphe 2 : Les dérogations
La commission de l'LJEMOA tient compte des besoins des
Etats membres en ce qui concerne leur développement économique et social. C'est
pourquoi certaines aides sont jugées incompatibles avec le marché.
A l'analyse, les aides publiques ne font pas l'objet d'une interdiction
absolue pour tenir compte du développement des Etats membres .Dans cette
optique, différentes sortes d'aides sont autorisées :
•Les aides à
caractère social octroyés
aux consommateurs individuels
sans discrimination liée à l'origine des produits.
•Les aides destinées à remédier aux dommages causés les
calamités naturelles ou par d'autres événements extraordinaires « Les aides
destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important
d'intérêtcommunautaire ou à remédier à une perturbation de l'économie d'un Etat
membre.
Les aides à des activités de recherche menées par les
entreprises ou par desétablissements d'enseignement supérieur ou de recherche
ayant passé des contrats avec des entreprises si l'aide coure maximum 75% des
coûts de l'activité de développement.
• Les aides
visant à promouvoir l'adaptation d'installation existante à de nouvelles
prescriptions environnementales imposées par la législation se traduisant
pour les entreprises par des contraintes plus importantes et une charge
financière plus lourde
• Les aides
destinées a promouvoir la culture et la conservation du patrimoine quand
elles ne
restreignent pas la concurrence dans une partie significative du marché commun.La
liste des aides publiques est extensible dans la mesure où la commission de
l'UEMOA peut après consultation du comité consultatif de la concurrence,
définir par voie de règlement d'exécution, d'autres catégories d'aides
publiques susceptibles d'être autorisées de plein droit.
Les entraves à la concurrence imputables aux Etats ne se limitent pas
exclusivement aux aides publiques. Le libre jeu de la concurrence peut être mis
à rude épreuve à travers les monopoles te les entreprises publiques.
Dans le cadre communautaire, pour atténuer les effets négatifs des
monopoles, il est fait obligation aux Etats de libéraliser leur économie et
d'adopter des réglementations transparentes aux sujets des relations
financières entre les pouvoirs publics et les entreprises publiques.
Les règles du droit de la concurrence au plan communautaire trouvent
application et contrôle dans la mise en place d'un certain nombre
d'institutions et clans le respect d'une procédure.
DEUXIEME
PARTIE : LES INSTRUMENTS INSTITUTIONNELS DE LA CONCURRENCE
On peut relever un ensemble d'organes ou d'utilisation susceptibles d'être classés en deux
catégories : les organes principaux et les organes secondaires que nous avons
convenu de désigner sous les vocables « les autres organes »,
CHAPITRE 1 : LES ORGANES COMMUNAUTAIRES
PRINCIPAUX
Les organes communautaires principaux sont représentés par
la Commission de L’UEMOA et la Cour de justice de l'UEMOA.
Section 1 : La commission de la
concurrence
La commission de l'UEMOA est l'organe central dans le
contrôle des pratiques anticoncurrentielles et des aides d'Etats.
Les dispositions du Traité lui réservent une place importante dans le
processus de contrôle et de répression des pratiques prohibées. Comme le
prévoit l'art 26 du Traité précité : «
la commission exerce, en vue du bon fonctionnent de l'intérêt générale de
l'Union,, des pouvoirs propres que lui confère le présent Traité. A cet effet
elle :
-
transmet
à la conférence et au conseil les recommandations et avis qu'elle juge utiles à
la préservation et au développement de l'Union ;
-
exerce
par délégation expresse du conseil et sous son contrôle, le pouvoir d'exécution
des actes q 'il prend
-
exécute
le budget de l'Union ;
-
recueille
toutes informations utiles à l'accomplissement de sa mission ;
-
établie
un rapport annuel sur le fonctionnement et l'évolution de l'Union qui est
communiqué au comité interparlementaire et aux organes législatives des Etats
membres ;
-
assure
la publication des bulletins officiels de l'Union ».
Dans la construction d'un marché commun, ouvert, concurrentiel et d'un
environnement juridique harmonisé, la commission de l'UEMOA exerce des
compétences très larges. L'importance d'un tel organe dans le processus de
contrôle des pratiques anticoncurrentielles conduit à étudier son organisation et
sa compétence
Paragraphe 1 : L'organisation de
la commission
L'aspect organisationnel de la commission de l'UEMOA est prévu par les
articles 27 à 34 du Traité de l'UEMOA.
Aux termes de cet ait 27 : «
la commission est composée de 8 membres appelés commissaires, ressortissant des
Etats membres. Les commissaires sont désignés par la conférence des Chefs
d'Etats et de Gouvernement sur la base des critères de compétence et
d'intégrité morale.
Le mandat
des membres de la commission est de (4) quatre ans, renouvelable. Durant leur
mandat, les membres de la commission sont irrévocables, sauf en cas de faute
lourde ou d'incapacité.
La
conférence des Chefs d'Etats et de Gouvernement peut modifier le nombre des
membres de la commission ».
Les modalités d’exercice des fonctions des membres de la commission sont
prévues par l'art 28 du Traité aux termes duquel : « les membres de la commission
exercent leur fonction en toute indépendance dans l'intérêt général de l'Union.
Ils ne sollicitent ni n'acceptent d'instruction de la part d'aucun Gouvernement
ni d'aucun organisme. Les Etats membres sont tenus de respecter leur
indépendance.
Lors de leur
entrée en fonction, les membres de la commission s'engagent par serment devant
la cour de justice, à observer les obligations d'indépendance et d'honnêteté
inhérentes à l'exercice de leur charge. Pendant la durée de leur mandat, ils n
'exercent aucune autre activité professionnelle, rémunérée ou non ».
Les traitements, indemnités et pensions des membres de la commission sont
fixés par le conseil, statuant à la majorité des deux tiers (2/3) de ses
membres.
L'article 30 du même Traité prévoit que : « le mandat des membres de la commission peut être
interrompus par démission ou par révocation. La révocation est prononcée par la
cour de justice à la demande du conseil, pour sanctionner la méconnaissance des
devoirs liés à l'exercice des fonctions des membres de la commission ».
En cas d'interruption du mandat d'un membre de la
commission, l'intéressé est remplacé pour la durée de ce mandat restant à
courir. Sauf révocation, les membres de la commission demeurent en fonction
jusqu'à leur remplacement.
Les membres de la commission ne tiennent pas seuls
leurs réunions puisque l'art 31 du Traité dispose que: « le Gouverneur de la BCEAO participe de plein droit,
avec voix consultative, aux réunions de la commission. Il peut se faire
représenter. Il peut demander l'inscription d'un point à l'ordre du jour ou
suggérer au conseil, d'inviter la commission à prendre une initiative dans le
cadre de sa mission ».
Au chapitre des délibérations de la commission,
l'article 32 du Traité prévoit*qu' : «
elles sont acquises à la majorité simple de ses
membres. En cas de partage, la voix du Président est prépondérante ».
Concernant la présidence de la commission, l'art 33 du
Traité prévoit que : «
le Président de la commission est désigné parmi les membres de celle-ci par la
conférence des Chefs d'Etats et de Gouvernement pour un mandat de (4) ans,
renouvelable.
Cette désignation se fera de manière à appeler
successivement à la présidence de la commission tous les Etat membres. Le
Président de la commission détermine l’organigramme des services de la
commission dans la limite du nombre "de postes autorisé par le budget de l'Union.
Il nomme aux différents emplois ».
En outre, il résulte de l'art 34 du Traité que : « la commission arrête son règlement intérieure ».
Voilà de façon ramassée l'organisation de la commission telle que prévue
par le Traité de l'UEMOA.
Toutefois, cette description est loin d'être parfaite car certaines
questions liées à cet organe communautaire ne sont pas abordées. Il en est
ainsi par exemple de l'élaboration de son budget de fonctionnement.
On peut, cependant, affirmer que le budget de la commission est élaboré
par la commission elle-même et soumis à l'approbation de Conférence des Chefs
d'Etat et de Gouvernement en liaison avec les cotisations de chaque Etat
membre.
Paragraphe 2 : les pouvoirs de la
commission
La commission de l'UEMOA a en matière de contrôle de la
concurrence une compétence très large. Cette compétence est prévue par
l'article 5 de la Directive N° 02/2002/CM/UEMOA relative à la coopération entre
commission et les structures nationales de concurrence des Etats membres pour
l'application des arts 88, 89 et 90 du Traité de l'UEMOA, et par l'art 90 du
même Traité.
L'article 5 de la Directive N° 02 intitulé : du rôle de la commission
dispose en son alinéa 1er que : « la commission peut engager et conduire des enquêtes
dans tous les domaines visés par les arts 88 et 89 du Traité de l'UEMOA ».
Or, aux termes de l'art 88 du Traité précité : « un (1) un an après l'entrée en
vigueur du présent Traité, sont interdits de plein droit: les accords,
associations et pratiques concertées entre entreprises ayant pour objet ou pour
effet de restreindre ou de fausser le jeu de concurrence à l'intérieur de
l'Union, toutes pratiques d'une ou de plusieurs entreprises assimilables à un abus
de position dominante sur le marché commun ou dans un partie significative de
celui-ci ; les aides publiques susceptibles de fausser la concurrence en
favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».
L'article 89 du Traité lui, fixe la compétence du Conseil des Ministres
de l'UEMOA en matière de concurrence. En tout état de cause, le conseil exerce
le plus souvent ses pouvoirs sur proposition de la commission. C'est dans ce
sens que l'alinéa 1 de l'art 89 abonde en indiquant ;
« C'est sur
proposition de la commission que le conseil, statuant à la majorité des deux
tiers (2/3) de ces membres, par voie de règlement, arrête les dispositions
utiles pour faciliter l'application des interdictions énoncées à l'art 88 ».
Quant à l'article 90 du Traité de l'UEMOA qui est le pendant de l'art 89
du Traité de Rome du 25 mars 1957, il énonce que : « la commission est chargée sous le
contrôle de la cour de justice, de l'application des règles de concurrence
prescrites par les arts 88 et 89 du Traité. Dans le cadre de cette mission elle
dispose du pouvoir de prendre des décisions ».
La compétence de la commission de l'UEMOA est donc une compétence
horizontale en matière de contrôle des pratiques anticoncurrentielles
prohibées. Elle est en matière communautaire l'organe central de tout le
processus de contrôle.
Comme le prévoit l'art 90 du Traité, elle est chargée de contrôler
l'efficacité du respect ou non des règles de concurrences garant d'une économie
de marché. C'est dans ce sens que l'article 5.2 de la Directive 02 dispose que
la commission a compétence exclusive pour connaître des pratiques ci-après :
a: les aides d'Etats
On citera à titre d'exemple :
- les aides non renouvelables ou subventions à fonds perdus ;
- les cessions de
terrains à des conditions de faveur ;
- les fournitures
de biens ou de prestations de services à des conditions préférentielles ;
- les opérations
de réescompte à des taux préférentielles ;
- les
bonifications d'intérêts ;
- les crédits
(prêts, avances) accordés sur fonds public à des conditions préférentielles ;
- les garanties
publiques ;
- les avances
remboursables uniquement en cas de succès ;
- les allégements
(dégrèvements, exonérations) fiscaux ;
- la perception
différée de cotisations fiscales et sociales ;
- les travaux
d'infrastructure favorisant des entreprises déterminées ;
- sous certaines
conditions, les participations par l'Etat dans certaines entreprises.
b : les pratiques
anticoncurrentielles imputables aux Etats membres.
Aux termes de cette disposition 5.2 : « la commission a une compétence
exclusive en matière de pratiques anticoncurrentielles imputables aux Etats
membres telles que définies à l'art 6 du règlement N°02/2002/CM/UEMOA relatif
aux pratiques anticoncurrentielles à l'intérieur de l'UEMOA ». Cette
compétence exclusive s'étend aussi :
c : les
pratiques anticoncurrentielles susceptibles d'avoir un effet sur les échanges
entre Etats membres
Suivant l'article 5.4 : « la commission a également compétence exclusive pour
d'une part, procéder à l'instruction des dossiers d'enquête et d'autre part,
prendre les décisions ou les mesures prévues par les règlements :
N°02/2002/CM/UEMOA N°03f2002/CM/UEMOA et N°4/2002/CM/UEMOA ».
A cet effet, l'alinéa 2 de l'article 3 du R 03 intitulé demande
d'attestation négative prévoit que : «
les accords, décisions et pratiques concertées visés à l'art 88 paragraphe (a)
et (b) du Traité en faveur desquels, les intéressés désirent se prévaloir du
bénéfice d'une attestation négative en vertu du paragraphe précédent, doivent
être notifiés à la commission dans les conditions prévues aux arts 8 à J1 du
présent règlement ».
La procédure de l'attestation négative permet donc aux entreprises de
s'assurer auprès de la commission de l'UEMOA, que leurs agissements sont
compatibles avec les règles de la concurrence définies par les arts 88 et 89 du
Traité. Ces attestations ne sont délivrées par la commission que si les accords
des entreprises ne tombent pas sous le coup des dispositions des arts 88 et 89
du Traité.
Il faut retenir que la commission peut intervenir d'office dans une
affaire pour en connaître. Elle le fait à travers le département des politiques
commerciales et douanières. Elle reçoit directement les plaintes ou par le
truchement des structures nationales de concurrence, elle initie les enquêtes
et instruit les dossiers, elle adopte des mesures provisoires, des astreintes
et prononce des amendes à rencontre des entreprises fautives. Dans l'exercice
de ses attributions, la commission doit prendre en compte les principes
cardinaux suivants :
La commission doit agir dans la limite des compétences que lui assignent
les textes communautaires, elle doit se conformer au principe de
proportionnalité d'impartialité et de certitude juridique généralement établis
en matière de droit communautaire de concurrence. La commission doit veiller au
respect des droits fondamentaux des entreprises tout au long de la procédure
d'enquêtes, d'instruction et de prise de décisions et spécialement, le droit de
la défense, celui d'être entendu et la protection du secret d'affaires. En
matière de sanction la commission a une compétence très précise, prévue par le
titre VII du R 03/2002 en ses arts 22 et 23.
La commission peut donc adresser des injonctions, infliger des amendes et
des astreintes. L'art 22.1 dispose à ce titre que : « la commission peut par voie de
décision infliger aux entreprises et associations d'entreprises des amendes
d'un montant maximum de 500.000 F CFA, lorsque, de manière délibérée ou par négligence
:
a. elles donnent des indications
inexactes ou dénaturées à l'occasion d'une demande
présentée en
application de l'art 3 ou d'une notification en application de l'art 7,
b.elles fournissent un renseignement
inexact en réponse à une demande faite en
application
de l'art 18, Paragraphe 3 ou 5, ou de l'art 19, ou ne fournissent pas un
renseignement dans le délai fixé dans une décision prise se vertu de l'art 18,
Paragraphe 5,
c. elles
présentent de façon incomplète, lors des vérifications effectuées au titre de
l'art20 ou de l'art 21, les livres ou autres documents professionnels requis,
ou ne se soumettent pas aux vérifications ordonnées, par voie de décision prise
en application de l'art 21, Paragraphe 3 ».
L'art 22.2 prévoit aussi que : «
la commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises et:
associations d'entreprises des amendes de 500.000 F CFA à 100.000.000F CFA, ce
dernier montant pouvant être porté à dix pour cent (10%) du chiffre d'affaire
réalisé au cour de l'exercice sociale précédent par chacune des entreprises
ayant participé à l "infraction ou dix pour cent des actifs de ces
entreprises, lorsque de propos délibéré ou par négligence :
a. elles commettent une infraction aux
dispositions de l'art 88 (a), ou de l'art 88 (b) du Traité,
b. elles
contreviennent à une charge imposée en vertu de l'art 7, Paragraphe 3, al a du présent
règlement ».
Pour déterminer le montant de l'amende, il y a lieu de prendre en
considération, outre la gravité de l'infraction, la durée de celle-ci.
La commission doit dûment motiver ses décisions afin de permettre un
contrôle aisé par la cour de justice de l’UEMOA.
Section 2 : la Cour de Justice de
l'UEMOA
La cour de justice est l'organe suprême dans le dispositif
juridictionnel de contrôle des pratiques anticoncurrentielles mis en place par
l'UEMOA. Ce contrôle s'exerce aussi sur les engagements des Etats membres à
œuvrer dans le sens de la construction d'un marché unique, compétitif et
surtout concurrentielle.
La cour de justice de l'UEMOA, à l'instar de la Cour Commune de Justice
et de l'Arbitrage de l'OHADA (CCJA) est une juridiction supra étatique qui
assure aux termes de l'art 14 du R N°01/1996/CM/UEMOA du 05 juillet 1996
portant règlement de procédure de la cour de justice de l'UEMOA, le respect du
droit relativement à l'interprétation et l'application du Traité de l'Union.
C'est une juridiction spéciale car, elle n'est pas une juridiction de
droit commun, une juridiction qu'on peut saisir comme on saisit un tribunal de
première instance ou une cour d'appel, d'où l'intérêt d'étudier sa composition
et ses pouvoirs.
Paragraphe I : La composition de
la Cour
La
cour de justice de l'Union est prévue par L’art. 38 du Traité aux termes duquel
; « il est créé au
niveau de l'Union deux organes de contrôle juridictionnel dénommés cour de
justice et cour de comptes ». La composition de la cour de justice résulte du chapitre 1
du R N°01/1996 précité et du protocole additionnel N°01 relatif aux organes de
contrôle de l'UEMOA.
L'article 1 du R 01/96 prévoit que : « la cour est composée de sept (7) membres nommés pour
un mandat de six ans renouvelable par la conférence des chefs d'Etals et, de
gouvernement ».
Mais depuis l'adhésion de la Guinée Bissau à l'Union ; elle compte
désormais (8) huit membres. Leur mandat court à partir de leur prestation de
serment. Les membres de cour de justice sont choisis parmi des personnalités
offrant toutes les garanties d'indépendance et de compétence juridique
nécessaire à l'exercice des plus hautes fonctions juridictionnelles. Ils
désignent d'après l'art 6 al 1 du R 01/96 en leur sein le Président pour une
durée de (3) ans. Ils répartissent entre eux les fonctions de juges et
d'avocats généraux, et l'art 9 du R 01 prévoit que : « les avocats généraux sont chargés
de présenter publiquement en toute impartialité et en toute indépendance des
conclusions motivées sur les affaires soumises à la cour en vue d'assister
celle-ci dans l'accomplissement de sa mission ».
L'article 3 du Protocole Additionnel N°01 prévoit que : « la cour de justice se réunit en
tant que de besoin sur convocation de son Président, elle siège en séance
plénière, ses audiences sont publiques ».
Pour ce qui du personnel de la cour de justice l'art 4 du Protocole
Additionnel précité prévoit que : «
la cour de justice se nomme un greffier dont elle fixe le statut et il aura en
charge l'organisation administrative de la cour avec l'aide d'un personnel
recruté à cet effet».
En cas de cessation des fonctions du Président de la cour avant le terme
normal de ses fonctions, il est procède à son remplacement pour la période
restant à courir. Le Président dirige les travaux et les services de la cour,
il en préside les audiences, ainsi que les délibérations.
Il faut précise que la cour est constituée en son sein de chambres et
c'est l'un des chambres qui statut en matière de pratiques
anticoncurrentielles. A la question de savoir si le mandat du Président de la
Cour est renouvelable ou pas, le Protocole Additionnel ainsi que le R 01/96
n'ont rien prévu.
Toutefois on peut affirmer que son mandat est renouvelable tout comme
celui des membres de celle-ci.
La cour de justice de l'Union a son siège à Ouagadougou au Burkina Faso.
Elle peut toutefois, en cas de nécessite, siéger et exercer ses fonctions en
tout autre lieu du territoire abritant le siège ou de celui des Etats membres
de l'Union comme le prévoit l'art 16 du R 01/96.
De cette organisation spécifique de la cour, découle des pouvoirs bien
déterminés en matière de pratiques anticoncurrentielles.
Paragraphe 2 : Les pouvoirs de la
Cour
Aux termes de l'art 38 al 2 in fine du Traité de l'UEMOA
: « ..des
compétences ainsi que les règles de procédure et de fonctionnement de la cour
de justice sont énoncées dans le Protocole Additionnel N°01 ». Ces règles
sont aussi prévues par le R 01/96, en ses chapitres II et [IL A la différence
de la commission de l'UEMOA, la cour de justice est une véritable juridiction
communautaire. En matière de concurrence, la cour exerce une double compétence
qui est prévue par l'art 31 de R N°03/2002/CM/UEMOA relatif aux procédures
applicables aux ententes et abus de position dominante à l'intérieur de
l'Union.
La Cour a les pouvoirs pour connaître des recours en légalité intentés
contre les actes pris par les organes de l'Union.
Les actes visés en matière de concurrence sont les règlements
d'exécution portant sur les exemptions par catégorie, les décisions accordant
des exemptions individuelles et de façon générale tous les actes pris par les
organes de l'Union dans le cadre de l'organisation de la libre concurrence.
Le recours en légalité découle du principe de légalité. En effet, ce
principe serait dépourvu de tout sens si les entreprises, associations
d'entreprises n'avaient pas la possibilité par un recours de faire respecter
les règles de concurrence.
Le recours en appréciation de la légalité, comme le prévoit d'ailleurs
l'art 5 du R 01/96 en son Paragraphe (2) : « est un recours dirigé contre les actes
communautaires obligatoires : les règlements, les directives ainsi que les
décisions individuelles prise par le conseil et la commission. Ce recours est
ouvert à toute personne physique ou morale, contre tout acte d'un organe de
l'Union lui faisant grief ».
Les organes de l'Union pouvant prendre des actes susceptibles de faire
grief sont : la commission de l'UEMOA et dans une moindre mesure le conseil en
ce sens que l'édiction et la mise en œuvre des règles de concurrence est du
ressort de la commission.
Pour ce qui est des exemptions elles sont prévues par les R 02/2002 en
son art 7 et R 03/2002 en ses arts 6 et 7.
La définition des exemptions est prévue par l'art 7 du R 02/2002 aux
termes duquel :
« La
commission, en application de l'art 89 al 3 du Traité de l'UEMOA, peut déclarer
les arts 88 (a) du Traité de l'UEMOA et 3 du présent règlement inapplicables,
-
à
tout accord ou catégorie d'accords,
-
à
toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises et,à
toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertéesqui contribue à
améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le
progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs un partie
équitable du profit qui en résulte, et sans :
a) imposer aux entreprises intéressées
des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ;
b) donner à des entreprises la
possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la
concurrence ».
Concernant ces exemptions nous avons celles qui sont par catégories et
celles qui sont individuelles. L'objectif de l'exemption par catégories est
d'exempter automatiquement desrègles de l'art 88 du Traité de l'UEMOA les
accords qui remplissent certaines conditions, et cela sans qu'il soit besoin de
les soumettre à la procédure de notification.
Certaines catégories d'accords entrant dans le champ d'application de
l'art 88 du Traité peuvent aussi être exemptées conformément à l'art 89 al 3 du
même Traité.
L'application de l'art 7 de R 02/2002 peut se faire aussi par mesure
individuelle.
Il faut souligner toutefois, qu'un accord qui ne rempli pas toutes les
conditions demandées par un règlement d'exemption peut toujours faire l'objet
d'une demande individuelle. Il existe donc une dualité quant aux procédures
d'application de l'art 7 du règlement précité.
Concernant les décisions d'exemptions individuelles ; l'art 7 al 1 du R
03/2002 prévoit que : «
la commission en application de l'art 89 al 3 du Traité, d'office ou sur
demande des entreprises ou association d'entreprises intéressées, peut déclarer
inapplicable :
a) l'art 88 (a) à un accord, une
décision ou une pratique concertée remplissant les conditions prévues par l'art
7 du règlement 02/2002 ;
b) l'art 88 Paragraphes (a) et (b) aux
ententes et abus de position dominante remplissant les conditions prévues à l'art
6.2 du règlement 02/2002 ».
Ce qui est intéressant dans cette disposition c'est l'obligation de
notification prévue par cet art 7.2 qui énonce que : « les accords, décisions et pratiques
concertées, visés à l'art 88 (a) du Traité et les abus de position dominante
visés à l'art 88 (b) du Traité remplissant les conditions prévues par l'art 6.2
du règlement 02/2002, en faveur desquels les intéressés désirent se prévaloir
du bénéfice d'une exemption, doivent être notifier à la commission dans les
conditions prévues aux arts 8 à 11 du règlement ».
La Cour de justice de l'UEMOA est également compétente en matière de
recours de plein contentieux. En effet, aux termes de l'article 31 du R 03/2002
in fine intitulé recours juridictionnels : « conformément aux dispositions de l'article 15 al 3
du règlement 01/96, la cour de justice statut, avec compétence de pleine
juridiction, sur les recours intentés contre les décisions par lesquelles la
commission fixe une amende ou une astreinte ».
A ce titre, l'article
15.3 du R 01/96 prévoit que : «
la cour peut être amenée, à se prononcer sur les décisions et sanctions que la
commission a pu prendre contre des entreprises qui ri 'ont pas respecté le
principe de la libre concurrence ou qui ont abusé de leur position dominante
sur le marché de l'Union. Elle peut modifier ou annuler de telles décisions,
réduire ou augmenter le montant des amandes et des astreintes, opérer des
constatations, imposer aux entreprises des obligations ».
Le recours de plein contentieux en matière de concurrence permet donc aux
entreprises et associations d'entreprises d'obtenir de la cour la réparation
des dommages qu'elles ont subis du fait des décisions de la commission de
l'UEMOA. L'expression plein contentieux signifie que les pouvoirs du juge sont
plus étendus ici qu'en, matière de recours en légalité.
Cette double compétence fait de la cour justice de l'UEMOA la juridiction
centrale dans le processus de construction du marché régional, qui n'est viable
que si les règles de concurrence communautaires sont observées par les acteurs
économiques évoluant dans le secteur. La cour de justice a ici un rôle
d'impulsion et d'orientation. Elle stimule le fonctionnement du dispositif, en
veillant à ce que la commission et les Etats membres ne créent pas des blocages
dans le déroulement du processus de contrôle et de lutte contre les pratiques
anticoncurrentielles. Elle fixe des orientations en interprètent les textes
communautaires et en suppléant le silence de ces textes sur les aspects des
procédures ne faisant pas l'objet de dispositions spécifiques.
Il faut souligner que la crédibilité du dispositif communautaire de
contrôle de la concurrence repose fondamentalement sur la place qui y occupe la
cour de justice.
Il apparaît clairement que le cadre organique du contrôle de concurrence
est très bien structuré, il reste maintenant à envisager une étude minutieuse
du cadre fonctionnelle.
CHAPITRE 2: LES AUTRES
ORGANES COMMUNAUTAIRES DE CONCURRENCE
On relèvera le Conseil des ministres, le Parlement de l'Union
et le Comité consultatif de la concurrence.
Section I : le conseil des ministres (voir Traité Uemoa)
Section II : le Parlement de l'Union (voir Traité Uemoa)
Section III : le comité consultatif de la concurrence
Il faut rendre
compte de sa composition et de ses pouvoirs.
Paragraphe 1 : La composition du
comité consultatif
Le comité consultatif de la concurrence est un organe de
l'UEMOA intervenant dans la mise en œuvre du droit de la concurrence. Il faut
noter qu'il est créé un comité consultatif par secteur économique tel qu'il en
existe en matière de pêche et d'aquaculture dont le mandat est renouvelable
lorsqu'il arrive à expiration.
En matière de concurrence le comité consultatif est composé de deux
fonctionnaires compétents sur la question par Etat membre. Chaque Etat désigne
deux fonctionnaires qui le représentent et qui peuvent être remplacés en cas
d'empêchement par d'autres fonctionnaires selon l'art 28.3 R03. En fait, ce
sont les membres des Commissions Nationales de Concurrence qui sont désignés
pour participer aux réunions du comité consultatif. Le fonctionnement du comité
consultatif est régi par un règlement intérieur adopté par la Commission après
avis du comité.
Sa composition n'est pas figée car lorsque le comité est amené à statuer
sur une affaire relevant d'un secteur d'intérêt économique général, la
délégation de chaque Etat devra comprendre un représentant de l'agence
nationale de régulation du secteur concerné ou à défaut un représentant de
l'association professionnelle dudit secteur.
L'objectif, ici, semble de recueillir un avis technique et plus conforme
à la réalité de sorte à éclairer la Commission dans sa décision. C'est cette
double exigence qui requiert l'intervention des structures nationales et par
ricochet de l'Etat concerné.
Paragraphe 2 : les pouvoirs du comité
consultatif.
Le comité consultatif en matière de concurrence se trouve
investi de prérogatives exorbitantes puisqu'il est consulté préalablement à
toute décision consécutive aune procédure relative à des demandes, des
notifications et à toute décision concernant le renouvellement, la modification
ou la révocation d'une décision prise en application de l'art 6 R02. 11 est également
consulté sur le niveau des sanctions pécuniaires prévues aux arts 22 et 23 R03.
Qu'en est-il si pour quelque raison que ce soit la Commission omet de
consulter le Comité Consultatif de la Concurrence préalablement à une quelconque
décision?
La sanction n'ayant pas été expressément prévue par le règlement, la
jurisprudence communautaire peut aider à y répondre.
En effet, dans l'arrêt en date du 29 mai 1998 précité, monsieur DIENG
Ababacar alors chargé de l'administration générale a été révoqué de ses
fonctions par le président de la Commission de l'UEMOA pour prestations non
satisfaisantes sans requérir l'avis du Comité Consultatif de Recrutement et
d'Avancement.
La Cour a donc saisi l'occasion pour rappeler qu' « il est de jurisprudence constante
que lorsqu'une décision ne peut être prise par l'autorité compétente qu'après
avis d'un organisme collégial, le défaut de consultation ou l'irrégularité de
la consultation entache la légalité de la décision...qu 'il suit de là que
l'obligation faite à l'autorité de nomination de le consulter préalablement aux
décisions ressortissant de ses attributions constitue une formalité,
substantielle dont l'omission entraîne la nullité de l'acte concerné ».
En conséquence, une interprétation par analogie de ce dispositif permet
d'avancer que la non consultation éventuelle du Comité Consultatif de la
Concurrence par la Commission entraîne l'irrégularité de la décision de la
commission.
Au demeurant, la consultation a lieu au cours d'une réunion commune sur
invitation de la Commission. A cette invitation sont annexés un exposé de
l'affaire avec indication des pièces les plus importantes et un avant- projet
de décision pour chaque cas à examiner. La réunion a lieu au plus tôt quatorze
jours après l'envoi de la convocation. La Commission peut exceptionnellement
abréger ce délai de manière appropriée en vue d'éviter un préjudice grave à une
ou plusieurs entreprises concernées par une opération de concentration.
Les conditions
dans lesquelles est recueilli l'avis du Comité sont précisées. En effet, le
Comité émet son avis sur le projet de décision de la Commission, le cas échéant
en procédant à un vote. L'avis peut même être émis si des membres sont absents
et n'ont pas été représentés, à condition que la moitié au moins de ses membres
soit présente. Cet avis est consigné par écrit et sera joint, au projet de
décision.